En el pasado mes de agosto, y de seguro en los próximos meses, hemos podido presenciar y presenciaremos multitud de nuevos -y no tan nuevos- debates jurídicos en torno a situaciones fácticas que causan alarma social, o que buscan crearla. Queda lejano el debate sobre si incumplir el confinamiento era automáticamente delito, pero ahora tenemos nuevas discusiones que tienen al Derecho penal como tema de conversación.
Tanto los “okupas” como la posibilidad de condenar a los padres por no llevar al Colegio a sus hijos por miedo al COVID19 copan los telediarios y los medios de comunicación. Y en el debate de barra de bar la solución es bastante sencilla: el recurso al Derecho Penal.
Sin embargo, se nos olvida que el Derecho Penal actúa como última ratio. El Derecho Penal es ese medio que, cuanto menos se utilice, mejor. Pero siempre sale a la palestra con titulares como “negarse a realizarse una prueba PCR es un delito contra la salud pública”.
Okupación
Con respecto al pretendido debate sobre la okupación, este parece responder más a la búsqueda de crear una alarma social que a una realidad material donde debemos temer porque alguien nos quite nuestra propiedad. A ello se referia Íñigo Domínguez en este post de El País. En él, se cita al portavoz de la Asociación de Jueces Francisco de Vitoria don Jorge Fernández Vaquero, que preguntado sobre la okupación y el revuelo que le rodeaba, exponía lo siguiente:
“Todos nos dicen que la legislación ofrece instrumentos de sobra para actuar, no existe ningún desamparo. Eso de que te vas de casa, vuelves y hay gente nunca lo he visto, es excepcional. No tiene sentido, es que los propios okupas buscan casas abandonadas donde tengan menos problemas, por eso van a casas vacías de bancos. Eso tiene menores efectos penales, porque es usurpación, no allanamiento, y además viven más tranquilos”.
Que los okupas prefieran las casas abandonadas no obsta para que ello también sea delito. Pero según la casa que se okupe se produce una distinción entre los tipos penales de allanamiento y de usurpación, y también entre bienes jurídicos totalmente distintos, pues en uno se protege el domicilio y en otro la propiedad, con penas de hasta los dos años de prisión en el allanamiento y hasta los seis meses de multa en la usurpación (artículos 202 y 245.2 del Código Penal).
En cuanto al único que reviste la categoría de delito menos grave, el de allanamiento, para combatirlo, escribía Norberto de la Mata Barranco en Almacén de Derecho sobre la legitimación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para detener a quienes lo cometen. En resumidas cuentas, y ya que recomiendo la completa lectura del artículo, la legislación procesal en materia de detención faculta a detener quienes cometen un delito in fraganti. Detenidos los okupas, se acabó el allanamiento.
¿Sigue siendo la okupación un problema? Si lo sigue siendo, definitivamente ni la legislación penal ni procesal ni civil son el problema. El problema es que un Juez que investiga un allanamiento o una usurpación carece de medios para instruir tales procedimientos en un tiempo razonable. El problema es que vivimos en un país donde, según datos del Instituto Cerdá, había 87500 viviendas okupadas y tres millones y medio vacías. El problema, cómo no, vuelve a ser recurrir al Derecho penal para solucionarlo todo.
Absentismo
De solucionarlo todo con Derecho penal viven nuestros políticos. Alguno de ellos ha propuesto castigar con pena de prisión a los padres que, por no confiar en la gestión sanitaria de la educación, dejen a sus hijos en casa en vez de llevarlos al colegio. Se amparan precisamente en el delito de abandono de familia, cuando al parecer de quien les escribe, parece bastante claro que la intención de quien deja a su hijo o hija en su casa para que no contraiga el coronavirus es todo lo contrario a abandonarlo. Imposible probar el elemento subjetivo, esa voluntad de desatención sobre el menor, cuando lo que se busca es proteger la salud de los niños.
En concreto, el Código, en su artículo 226, expone que:
- El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses.
- El Juez o Tribunal podrá imponer, motivadamente, al reo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años.
Por más lecturas que se le dé al artículo, el empleo de este tipo penal para iniciar un procedimiento contra quien evite que un menor a su cargo vaya al colegio para que no se contagie, parece retorcer el verdadero sentido del delito.
Conclusiones
En definitiva, asistimos al enésimo circo mediático en torno a situaciones que, sin lugar a dudas, no requieren de una reforma del Derecho. Pueden requerir más medios en Juzgados, reformas para facilitar el acceso a una vivienda, o mayor número de profesores y disminución de ratios de alumnos. Pero para ello, lo que hace falta es dinero. Y lo fácil es cambiar normas, pero lo difícil es dar soluciones que vengan aparejadas de un esfuerzo para la Administración.
Este fallo resultará de especial importancia, por cuanto que puede ser aplicable a decenas de riders de decenas de compañías, como Uber Eats o Deliveroo. Y también porque el cambio de autónomo a trabajador del rider hará posible la reclamación de multitud de derechos, de cuantías económicas, y de cotizaciones a la Seguridad Social no abonadas.
Mario Neupavert Alzola
CEO de En Tela de Juicio y Socio en Podium Abogados. Es Abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Jerez de la Frontera y Doctorando en Derecho Penal y Procesal Penal en la Universidad de Cádiz. Allí cursó el Grado en Derecho, Máster en Abogacía y Máster en Sistema Penal y Criminalidad.
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