INTRODUCCIÓN
Toda la sociedad española ha podido ver cómo en los medios de comunicación y en las redes sociales, se hacía eco durante meses atrás de noticias relacionadas con la ocupación ilegal de inmuebles, poniéndose de manifiesto los problemas que los propietarios tienen para conseguir el desalojo de los okupas o intrusos. Esto ha provocado una sensación de mucha inseguridad en los propietarios con la consecuente inmunidad aparejada al okupa.
No nos vamos a engañar, el problema de la ocupación existe y es real. Si nos guiamos por datos, será el Ministerio del Interior el que revele que las denuncias por ocupación de inmuebles se han acrecentado en España un 40,9% los últimos cuatro años, cuando en 2015 teníamos 10.376 hechos conocidos por las Fuerzas de Seguridad, en 2019 finalizamos el año con una cifra de 14.621 denuncias.
Aunque por otro lado, según el Instituto Nacional de Estadística, en territorio español en el año 2019 se alcanzó la cifra de 18.625.700 como número medio de hogares, así que como vemos será residual el porcentaje de viviendas o inmuebles ilegalmente ocupados que constituyen efectivamente la morada de una persona, respondiendo el alarmismo social creado por los medios de comunicación más a intereses políticos o económicos de empresarios que a la situación real.[1]
En todo caso, ¿cuáles son las soluciones que ofrece al ciudadano nuestra normativa ante una acción de ocupación? ¿Son suficientes para atajar el problema de la ocupación ilegal?
Nuestro ordenamiento jurídico ofrece respuestas desde ámbitos y jurisdicciones a su vez diferentes ante una ocupación ilegal. Por un lado está la vía o tutela penal, que es en la que haremos mayor hincapié y por otro lado nos encontraremos la vía civil, donde haremos especial mención a la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas. Por último se mencionará muy brevemente las posibles sanciones administrativas en base a la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana (L.O 4/2015 de 30 de marzo).
Nuestra Constitución Española consagra dentro de la categoría de derechos fundamentales de todos los ciudadanos el derecho a la libertad, a la seguridad (artículo 17 CE) y a la inviolabilidad del domicilio (artículo 18.2 CE), además de prohibir expresamente entrar o registrar un domicilio o morada sin que haya mediado consentimiento del morador o propietario, resolución motivada de un juez o en caso de flagrante delito.
Sentado lo anterior, el recorrido judicial de la ocupación ilegal puede ser de dos tipos: penal o civil.
La vía Penal: Allanamiento de morada y Usurpación (Pacífica)
La intimidad de una persona proyectada sobre su morada y la propiedad privada inmobiliaria constituyen bienes jurídicos dignos de protección penal, y esto se desprende de los artículos 202 y 245 del Código penal, en adelante CP, donde se recogen dos delitos que tipifican conductas penales relacionadas con la ocupación ilegal:
1.- El delito de «ALLANAMIENTO DE MORADA» previsto en el artículo 202 del Código Penal.
2.- El delito de «USURPACIÓN» previsto en el artículo 245 del Código Penal.
La tipificación por el legislador penal español de estos actos como delictivos castigan dos modalidades de ocupación no consentidas de un inmueble, proporcionando así a los bienes jurídicos tutelados en cada caso de una protección reforzada: la intimidad de la persona referida al ámbito de su morada, en el allanamiento; y el patrimonio inmobiliario, entendido como el disfrute pacífico de los bienes inmuebles o la ausencia de perturbación en el ejercicio de la posesión, el dominio o cualquier otro derecho real o personal sobre los mismos, en la usurpación, de manera que el titular del inmueble cuenta no sólo con la protección civil y administrativa, sino también con una protección penal añadida.[2]
Además de los bienes jurídicos anteriormente mencionados, para deslindar los delitos de allanamiento de morada y usurpación inmobiliaria, donde se suele acudir principalmente es al objeto material en el que recae el delito, que será la denominada “morada” en el caso del allanamiento, encontrándonos en la sede del delito de usurpación ante cualquier acto de ocupación que recaiga sobre un inmueble abandonado, desocupado o que no constituya “morada” al tiempo de ocuparse.
Siendo honestos, el delito de allanamiento de morada no debería de presentar grandes problemas en la práctica. Si algo se le puede objetar, sería sacarlo de la competencia del Tribunal del Jurado, ya que la instrucción y preparación de dichos procedimientos son excesivamente largas y costosas, proporcionando así celeridad a la Administración de Justicia que redundaría en beneficio de los perjudicados.
Debido a que el allanamiento, cuenta con las notas de ser un tipo delictivo de carácter permanente y de mera actividad, será posible el desalojo inmediato de los presuntos ocupantes si se acredita la propiedad o posesión por el denunciante del inmueble. Pero es que no sólo se le otorga la protección penal a la vivienda habitual, o a lo que la práctica forense denomina “morada”, sino también el delito de allanamiento de morada puede entenderse consumado en el caso de segundas residencias, incluso en el caso en que no estén ocupadas en el momento de los hechos y en este sentido establece la STS 852/2014, de 11 de diciembre que:
“no es relevante que el lugar constituyera su primera o segunda vivienda, sino si, cuando se encontraba en el lugar, aunque fuera ocasionalmente, utilizaba la vivienda con arreglo a su naturaleza, es decir como un espacio en el que desarrollaba aspectos de su privacidad”,
Otra suerte distinta es la que presenta el delito de usurpación pacífica del artículo 245.2 del Código penal, como consecuencia en gran medida de su degradación de delito menos grave a leve con la reforma del Código penal de 2015 (imagino que indeseada por el legislador, pero llevada a cabo). Y se quiere hacer hincapié en que se trata de usurpación “pacífica” pues si concurriera en ella violencia o intimidación, se trataría de un delito menos grave con la apertura de las correspondientes diligencias previas tal y como ocurre con el allanamiento de morada posibilitando así la adopción de medida cautelar durante la instrucción.
La usurpación sin violencia se investigó por los juzgados de instrucción, desde el año 1995 hasta el 6 de diciembre de 2015, a través de las diligencias previas del procedimiento abreviado, atendida su clasificación como delito menos grave. La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, reformó el artículo 33 del CP, que calificaba como pena menos grave la multa de más de dos meses. Tras la reforma se considera delito leve la pena de multa de hasta tres meses. Al castigarse la usurpación en el artículo 245.2 CP con una pena de multa de tres a seis meses debe aplicarse la nueva redacción del último inciso del artículo 13.4 CP, según el cual «cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve». Esto es, se ha degradado, quizás de forma no querida o prevista por el legislador el delito de usurpación pacífica.
Que el delito pase de menos grave a leve, lleva aparejada la consiguiente aplicación preceptiva del procedimiento para el juicio sobre delitos leves de los artículos 962 a 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim).
Una de las principales características que definen el juicio sobre delitos leves es la falta de una fase de instrucció no investigación propiamente dicha, cosa distinta serán algunos actos preparatorios como el reconocimiento médico forense o la peritación de los daños.[3]
Porque precisando aún más, el problema de la ocupación pacífica no aparece cuando se actúa de inmediato por la policía en base a la nota de la flagrancia delictiva, donde será lo mismo a efectos prácticos que se actúe por allanamiento o por usurpación, ya que se podrá desalojar en base a esa nota característica. El problema reside cuando la policía tiene conocimiento de unos hechos presuntamente delictivos y los remite al órgano judicial, iniciándose así el procedimiento judicial, con el problema de que muchos jueces vienen considerando que el artículo 13 de la LECRIM que recoge las primeras diligencias a practicar en el proceso penal no es aplicable a los procedimientos incoados por delito leve (Usurpación), ya que los mismos, a diferencia de lo que sucede con los delitos menos graves como el allanamiento, no tienen prevista en la ley una fase de instrucción.
Se han propuesto distintas soluciones por los juristas a la negativa por una multitud de jueces de acordar la medida cautelar de desalojo en base al artículo 13 de la LECRIM, cuando nos encontramos ante un delito del artículo 245.2, pero bajo mi parecer estas serían las más certeras e interesantes:
Don Vicente Magro, magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ha propuesto una solución al problema de las ocupaciones a través de la creación de un nuevo artículo en la LECRIM, que dotaría de rapidez al proceso de expulsión de los ocupantes ordenado por el juez de instrucción. Pasaría por introducir un nuevo artículo 544 sexies (quedando así la ubicación sistemática perfecta, al tratar los artículos 544 a 544 quinquies sobre medidas cautelares), que contendría lo siguiente:
“En los supuestos en los que se investigue un delito del artículo 245 del Código Penal, el Juez o Tribunal, adoptará motivadamente la medida de lanzamiento en el plazo máximo de 72 horas desde la petición cautelar, en tanto en cuanto, una vez requeridos los ocupantes del inmueble, no exhiban el título posesorio por el que están ocupando el inmueble. Antes de efectuar el lanzamiento podrán dar cuenta a los servicios sociales municipales a los efectos de facilitar el realojamiento en el caso de que por las circunstancias del caso así se apreciare”.
Con la aparición de este precepto, se despejarían las dudas de los jueces de instrucción sobre si acordar la medida cautelar de lanzamiento ya que quedaría expresamente plasmada en la LECRIM, y se abriría paso a una regulación más acorde a la que tienen los países europeos de nuestro entorno (Italia, Alemania, Holanda), sobrepasando de este modo la situación actual, en la que la posibilidad de acordar el lanzamiento se deja en manos del criterio interpretativo de cada juez de instrucción.
Otra posible solución mucho más simple, y seguro que con más interés para la ciudadanía si se piensa en términos electorales, pasaría por aumentar de nuevo la pena que contempla el código penal para el delito de usurpación pacífica de bien inmueble, hasta el punto de encuadrarlo de nuevo en la categoría de delito menos grave, como antes se establecía, pero es necesario subir la pena mínima a más de tres meses de prisión o multa (en base al mandato recogido en el artículo 33 CP), y así, debido a su tramitación conforme a la apertura de diligencias previas, nadie dudaría de la posibilidad de adoptar la medida cautelar de desalojo durante la instrucción.[4]
Un último apunte, desde la perspectiva penal, debe ir enfocado, a las comunidades de propietarios, debido a que todos sabemos que son las que en la mayor parte de los casos sufren las consecuencias de la ocupación ilegal de inmuebles pacífica (Art 245.2 CP), por recaer sobre inmuebles que se encuentran vacíos e incluso abandonados, y el titular del inmueble encontrarse ilocalizable o bien no haber querido ejercer acción alguna después de requerirle. Así que sería bueno proponer lo siguiente:
El problema que se vienen encontrando en las comunidades de propietarios cuando quieren denunciar a los okupas por este fenómeno, es el de la legitimación activa para hacerlo. Así que la ocupación ilegal es un hecho que en un primer momento parece que solo afecta al propietario de la vivienda o finca ocupada, pero que todos sabemos que el problema va más allá, porque quien se hace con una vivienda o una finca que no es suya y que se sitúa en una comunidad de vecinos, utiliza igualmente los elementos comunes que pertenecen a la misma, y por ello pueden y deben estar legitimadas las mismas para defender en un futuro procedimiento sus intereses.[5]
La vía civil: la Ley 5/2018 de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas.
Resulta paradójico tener que explicar a un cliente que el denominado “okupa o intruso” puede tener derecho a mantenerse en la posesión del inmueble hasta que aproximadamente un año después, se consiga el dictado de una resolución judicial que ordene su lanzamiento. Y es que si el propietario quiere entrar por la fuerza en el inmueble objeto de ocupación, veremos cómo el mismo es expulsado, y no en pocos casos, con consecuencias.
La tutela civil de la posesión trata de preservar la paz social y por ello, el artículo 446 del Código Civil establece que “todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen”.
La exigencia de no utilizar la fuerza para la recuperación de un bien inmueble que es ocupado, es para todos comprensible en un estado social y democrático de derecho como el que tenemos, pero dicha exigencia debería conllevar también contar con un procedimiento rápido y eficaz de recuperación del inmueble ocupado.
¿Y por qué digo esto? Porque de lo contrario tendríamos una regulación procesal de la problemática ocupacional que incite directamente al okupa a realizar actos antijurídicos, conociendo que en el peor de los casos, van a tardar casi un año en conseguir desalojarle.
Desgraciadamente esto ocurre y es así. Se necesita una reforma en el orden civil.
Todas las veces que he mencionado al “okupa” a lo largo de este post, evidentemente lo hago refiriéndome al poseedor ilegitimo que carece de título que le habilite a poseer, no haciendo referencia a los casos que existen de posesión similares en los que existió una relación jurídica previa entre el propietario, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer y el poseedor actual.
Este tipo de relaciones se resuelven a través del procedimiento conocido como “desahucio por precario” recogido en el artículo 250.1-2º de la ley de Enjuiciamiento Civil, en adelante LEC. Ya que estamos hablando de procedimientos, para la recuperación de la posesión, también contamos con la acción prevista en el art. 250.1.4º LEC que regula la acción de recobrar la posesión (antiguamente denominado interdicto de recobrar).
Por último, como otra de las vías que nos ofrece la ley de Enjuiciamiento civil, y el artículo 41 LH, tenemos que a través del artículo 250.1.7 LEC, el titular de un derecho real inscrito demanda la efectividad de su derecho y le basta con aportar la certificación del Registro de la Propiedad frente a quien se oponga a su ejercicio sin título inscrito. El demandado tiene limitadas causas de oposición.
Como ya adelanté en líneas anteriores, toda esta variedad de procesos civiles que he ido mencionando presentan la problemática común de la duración de los mismos. A veces la acumulación de expedientes en la Administración de Justicia o el colapso de la misma respondiendo a diferentes causas, puede dar lugar a la vulneración de derechos.
El legislador civil fue consciente de este problema y aprobó la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas. En su preámbulo reconoce que “ninguno de los cauces legales actualmente previstos en la vía civil, para procurar el desalojo de la ocupación por la fuerza de inmuebles, resulta plenamente satisfactorio y, en todo caso, se demora temporalmente de forma extraordinaria, con los consiguientes perjuicios de los legítimos poseedores de la vivienda, en muchos casos también con una difícil situación económica, personal o familiar”.[6]
Las mayores ventajas que presenta este nuevo procedimiento incorporado a la LEC será que se puede dirigir contra los ocupantes del inmueble, aunque no se sepa su identidad, lo que nunca puede suceder en un proceso penal. La inmediata entrega de la posesión de la vivienda deberá ser solicitada por el demandante, y se requerirá a sus ocupantes a través del decreto de admisión de la demanda, para que aporten en el plazo de cinco días desde la notificación de aquella, título que justifique su derecho a poseer.
Si el okupa no lo aporta, entonces el tribunal mediante auto ordena la entrega de la posesión al demandante. Contra este auto no cabe recurso. El sistema está bien pensado y ataca la causa del problema: permite el rápido desalojo para que no haya incentivos a la okupación aprovechando la dilación del procedimiento.
¿Entonces, por qué no termina de erradicarse la problemática ocupacional?
En primer lugar, el inconveniente se presenta de nuevo en la acumulación de expedientes en la Administración de justicia, por falta de medios u otros motivos de diversa índole. ¿De qué sirve que los plazos legalmente previstos, una vez incoado el proceso, sean muy breves, si se tarda meses en acordar dicha
incoación?[7]
En segundo lugar, en la restricción del ámbito de esta nueva medida. Afecta sólo a viviendas y no se pueden beneficiar de ella todos los propietarios, sino tan solo la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social. En todos los casos, el demandante debe haberse visto privado de la posesión sin su consentimiento. Quedan fuera las ocupaciones inicialmente toleradas para las que está pensado el juicio de desahucio por precario.
Quedan fuera las personas jurídicas privadas, bancos, inmobiliarias… ¿Cómo se explica esta exclusión y esta discriminación entre propietarios?
En tercer lugar, cuando los okupas se hacen valer de algún título como un contrato de arrendamiento simulado y hacen dudar al Juez, acaba el mismo por no dictar la medida de desalojo en el plazo de 5 días, ya que dicho auto no admite recurso, y puede provocar un perjuicio al ocupa muy irreparable, en caso de que posea justo título. El hecho de que el auto que decreta el desalojo sea irrecurrible, hace que, a la más mínima duda, el juez desestime el desalojo.
La celeridad en el desalojo de los okupas o intrusos se convierte en el principal objetivo para luchar contra la ocupación ilegal. Así lo han entendido en otros países que establecen sanciones eficientes y disuasorias. Medidas rápidas como es el caso de Gran Bretaña donde el propietario inicia el procedimiento rellenando un formulario por internet que se resuelve con gran celeridad. Otros países como Francia y Dinamarca tienen mecanismos rápidos de desalojo por autoridad administrativa.[8]
La vía administrativa: Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la Seguridad Ciudadana.
Por último, la Ley Orgánica 4/2015 de protección de la Seguridad Ciudadana tipifica en su artículo 37.7, como infracción leve, “La ocupación de cualquier inmueble, vivienda o edificio ajeno, o la permanencia en ellos, en ambos casos contra la voluntad de su propietario, arrendatario o titular de otro derecho sobre el mismo, cuando no sean constitutivas de infracción penal”. La sanción que se aplica es de 100 a 600 euros.”(Artículo 39).
Un supuesto de hecho que ha sido objeto de múltiples sanciones administrativas por acciones de ocupación son aquellas ocupaciones ocasionales o esporádicas de inmuebles que no constituyan morada permanente o estacional, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, debido a que son ajenas al ámbito de aplicación del tipo delictivo (por ejemplo jóvenes que se introducen en un edificio deshabitado o en ruinas para pasar la tarde, donde claramente se observa la no voluntad de permanencia).
Algunas reflexiones finales
En definitiva, lo que se ha querido poner de manifiesto con esta publicación, es que la
regulación actual del fenómeno de la ocupación ilegal es más que suficiente. Ahora bien de nada sirve tanta regulación si en la práctica forense no se cumplen los plazos que se recogen en las normas.
Se pueden incrementar las penas de los delitos de ocupación ilegal de inmuebles; prever expresamente la medida cautelar de lanzamiento para los mismos; pero invertir en Justicia para que la administración sea más ágil en la devolución de los inmuebles, así como no olvidar las causas que han originado y provocan el fenómeno de la ocupación, que en gran parte de los casos son problemas sociales por falta de acceso a una vivienda, deben ser los objetivos prioritarios, y en este caso, de los poderes públicos.
[1] En este sentido se pronuncia Viader Castro, Carlos. “La okupación como problema legal y social”.
HayderechoExpansion.10 de septiembre de 2020.
https://hayderecho.expansion.com/2020/09/10/la-okupacion-como-problema-legal-y-social/
[2] Instrucción 1/2020, de 15 de septiembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles. Pág.4
[3] Así se indica por Aragonés Seijo, Santiago. Juez en “La ineficacia del delito de usurpación para el perjudicado:
algunas ventajas del proceso civil”. Vlex. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Núm. 760, Marzo 2017.
https://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/ineficacia-delito-usurpacion-perjudicado-692631725
[4] En similares términos se pronuncia Viader Castro, Carlos. “La okupación como problema legal y social”.
HayderechoExpansion.10 de septiembre de 2020.
https://hayderecho.expansion.com/2020/09/10/la-okupacion-como-problema-legal-y-social/
[5] Así se expresa por Magro Servet. Vicente en “Actuación de las comunidades de propietarios ante el fenómeno de la ocupación ilegal de bienes inmuebles por ajenos a la comunidad”. El derecho.com.
https://elderecho.com/actuacion-de-las-comunidades-de-propietarios-ante-el-fenomeno-de-la-ocupacion-ilegalde-bienes-inmuebles-por-ajenos-a-la-comunidad
[6] Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en
relación a la ocupación ilegal de viviendas.
[7] En similares términos se pronuncia Viader Castro, Carlos. “La okupación como problema legal y social”.
HayderechoExpansion.10 de septiembre de 2020.
https://hayderecho.expansion.com/2020/09/10/la-okupacion-como-problema-legal-y-social/
[8] Se expresan estas ideas por Cuena Casas, Matilde en HayDerechoExpansión. 15 de diciembre de 2020. “La deficiente tutela procesal civil de la posesión: una llamada a la “okupación” de inmuebles. https://hayderecho.expansion.com/2020/12/15/la-deficiente-tutela-procesal-civil-de-la-posesion-una-llamada-a-la-okupacion-de-inmuebles/
[3] Sentencia 374/2020 del Tribunal Supremo, de 23 de enero de 2020.
Juan Antonio Parra Bustillos
Graduado en Derecho por la Universidad de Sevilla. Máster en Abogacia por la Universidad de Cádiz. Cursando Doble Máster en Derecho Penal Económico y Derecho Penitenciario en la Escuela de Ciencias Jurídicas, Barcelona. Colaborador en Despacho Manuel Hortas Abogados (Jerez de la Frontera).
En Tela de Juicio 