Introducción
España, por su posición geográfica, se ha convertido en la principal puerta de entrada del narcotráfico a Europa. Pues recibe, principalmente, el hachís, de Marruecos, y la cocaína, de Latinoamérica. Teniendo perfectamente establecidos, de una manera estudiada y desarrollada, los canales de distribución de la misma. Desde el Estado saben que pueden y deben combatirla pero su actividad seguirá siendo desarrollada por una organización criminal u otra, por tanto, su verdadera guerra será evitar que estás organizaciones compitan en iguales condiciones con el Estado. Intentando que no se asienten en el seno de la Sociedad, como ocurre en otros puntos del globo terráqueo. Para ello, cada año se refuerzan en medios personales y materiales. Esto sería insuficiente si no se apoya en una evolución normativa y jurisprudencial constante.
Nuestro Código penal sanciona de una manera contundente aquellos delitos contra la salud pública, recogidos en los artículos 368 a 378 CP, en los que la cantidad de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas o estupefacientes objeto del delito excede las cantidades determinadas, por el incremento de peligrosidad que suponen para el bien jurídico que intenta protegerse.
Conviene recordar desde un punto de vista técnico la definición de droga que nos establece la Organización Mundial de la Salud (OMS), que dice lo siguiente: “resulta aplicable a cualquier sustancia terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo o vía, es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico”, caracterizadas por:
- El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).
- Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).
- La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).
Como se puede suponer, no todas las cantidades producen los mismos efectos, ni las mismas cantidades en dos sustancias iguales, serán igual de perjudiciales. Obviamente, no es lo mismo consumir 40 gramos de hachís que 400 gramos de la misma sustancia. Así como no producirá el mismo efecto esos 40 gramos de hachís, que de cocaína.
De esta obviedad debía hacerse eco nuestro sistema normativo, que hace referencia a ciertas cantidades de drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas para constituir agravantes o atenuantes de la pena, o incluso, como guía en el cálculo de la pena.
Las cantidades. La notoria importancia.
En nuestro Código penal, se tienen muy en cuenta las cantidades de drogas y sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Para señalar como interpreta esto el legislador, de una manera ordenada, viéndolo desde el artículo 368 en adelante podemos subrayar, lo siguiente:
En el párrafo segundo del artículo 368 CP, permite a los tribunales rebajar la pena en un grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, salvo que concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis, que establece que cuando los hechos descritos en el artículo 368 se hayan realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva. Mientras el artículo 370 CP establece que, no se podrá realizar esta rebaja cuando:
- Se utilicen a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos para cometer estos delitos
- Se traten de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones
- Las cantidades que excedieren, notablemente, de la considerada como de notoria importancia.
- Se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico o se haya simulado operaciones de comercio internacional entre empresas o se traten de redes internacionales dedicadas a estas actividades.
El artículo 369.1.5º del Código Penal. En este caso, se fija uno de los puntos más importantes de este artículo, la notoria importancia de las cantidades de las sustancias a que hace referencia el delito básico del art. 368 CP, que se constituye en una agravante de la pena del citado delito. Ningún artículo del Código Penal fija la cantidad que se alude en la notoria importancia, por tanto, ha sido la jurisprudencia la que ha ido puliendo y dando forma a este aspecto. Es de suma importancia, en cuanto a la aplicación al alza de las cantidades que se necesitan para su aplicación, lo establecido en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre 2001, que fija como requisitos necesarios para la aplicación del subtipo agravado, los siguientes requisitos:
La cantidad debe superar las quinientas dosis estimadas al consumo diario, que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, este informe tiene elaborado un cuadro establecido, con las cantidades referidas. En las más comunes son: heroína (300 gramos), hachís (2500 gramos) y cocaína (750 gramos).
En todos los casos, para determinar las cantidades intervenidas, se realizará previo análisis del mismo, donde se fije el porcentaje de pureza. Salvo el hachís y de sus derivados, donde el porcentaje de pureza es irrelevante y sólo se tiene en cuenta el peso del mismo, ya que no se puede adulterar mezclándola con otras sustancias químicas. La pureza irá relacionada con pureza de la planta, y en virtud de esto se valorará como hachís, marihuana o grifa, variando las cantidades en cada caso. La jurisprudencia ha venido entendiendo que la cantidad de notoria importancia será directamente proporcional a la pureza de la droga. Para ello debe calcularse ésta en base a la pureza de la sustancia, de modo que 1000 gramos de cocaína con una pureza del 70% no llegaría a lo indicado, como de notoria importancia, puesto que computa como 700 gramos de la sustancia. A este respecto fue de especial importancia la STS 1153/2002 de 22 de junio.
Aunque reciente doctrina casacional ha venido reiterando que no existe un catálogo de medios probatorios cerrados con idoneidad para acreditar la existencia del delito y, por tanto, la imposibilidad de analizar la droga no va a impedir, que a través de otros medios, se pueda acreditar, de una manera aproximada, su peso y composición.
Así como señala Calle Rodríguez, otro aspecto a tener en cuenta para determinar la nocividad será la distinción entre drogas “duras” y drogas “blandas”.
El artículo 370.3º CP establece una agravación de la pena con respecto a la señalada en el art. 368 CP cuando las conductas a que hace referencia este tipo penal sean de extrema gravedad. La razón de este subtipo agravado es la de castigar la mayor antijuricidad del hecho, una mayor difusión a terceros de las drogas o sustancias, una mayor lucratividad de la acción.
En el segundo párrafo de este apartado del artículo 370 CP, se especifica qué vamos a entender por extrema gravedad, y será:
- Cuando la cantidad incautada, sea muy superior a la fijada como de notoria importancia. Concretamente, una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia, según el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 y Circular FGE 3/2011, que también ha adoptado este criterio.
- Cuando concurra junto a la notoria importancia, al menos dos agravantes de las mencionadas en el art. 369.1 CP.
- Utilizar como medio de transporte un buque, embarcaciones o aeronaves.
- Simular operaciones de comercio internacional entre empresas.
- Se encuentren esta actividad dentro de redes internacionales.
- Se impondrá en estos supuestos las siguientes penas conjuntas:
- Pena superior en uno o dos grados con respecto a la señalada en el art. 368 CP (art. 370 CP).
- Multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito (art. 370.3º CP)
En último lugar, el artículo 377 CP, sin estar explícitamente reflejado, fija la determinación de la cuantía al valor de la droga, por ende, a mayor cantidad, mayor sería la ganancia o recompensa obtenida. Por ello, la notoria importancia en las cantidades implicará una mayor cuantía de las multas que se impongan.
El margen de error en la determinación de la pureza.
Aunque el legislador ha endurecido, como ya hemos visto, las conductas que tienen que ver con las grandes cantidades de droga, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. El Tribunal Supremo, con su jurisprudencia, realiza una interpretación en favor del reo, reconociendo que, en el pesaje y en la determinación de la pureza, existe un margen de error del 5%, permitiendo eliminar este agravante cuando las cantidades se encuentran en el límite de la notoria importancia. En un ejemplo práctico, si a un sujeto le incautasen 780 gramos de cocaína en el maletero de su coche, aplicándole este 5%, daría una cantidad de 741 gramos y por tanto, estaría fuera de lo establecido como de notoria importancia para esta sustancia concreta.
Conclusión
El legislador, con la notoria importancia, ha querido endurecer y castigar las grandes cantidades de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes con las que los sujetos y organizaciones se lucran en mayor medida, teniendo, anteriormente, menor riesgo penal, y poniendo en riesgo a un mayor número de personas.
Este endurecimiento, como otras tantas medidas presentes y futuras, vienen a reforzar la lucha que desde el Estado se tiene frente a las organizaciones criminales que, cada vez con mayor frecuencia, realizan su actividad con una mayor cantidad de drogas o sustancias, maximizando beneficios y poniendo en jaque la salud pública.
Y, lo que posiblemente sea más peligroso, banalizando una actividad, que por el dinero que genera, atrae a cada vez a un mayor número de jóvenes en situaciones desfavorecidas, generando un clientelismo y servidumbre cada vez más enraizado en la sociedad. Por ello, no sólo se trata ya de un problema de salud pública sino que se va convirtiendo en un problema sociológico que habrá que legislar más allá del ámbito penal.
Además, la conducta cada vez más temeraria en la realización de sus actividades, en el control de la mercancía y en su distribución, provoca una mayor inseguridad en la población que deriva en una tasa de violencia superior a la de la misma población en años anteriores.
Rubén López Sánchez
Graduado en Derecho por la Universidad de Málaga, actualmente cursa el Máster de Acceso a la Abogacía por la Universidad de Málaga. También ha realizado el Curso Universitario de Especialización en Mediación Andalucía: Familiar, Civil y Mercantil, así como ThePowerMBA.
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