El enaltecimiento del terrorismo, reconocido en el art. 578.1 del Código Penal, debe ser definido como un delito de opinión que castiga la solidaridad moral con las acciones terroristas y con sus autores. Imaginad cuan extenso puede ser el debate en torno a este delito que, sólo con su definición, podemos encontrar dos motivos de polémica muy concretos:
De un lado,
POR SU UBICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL.
El delito de enaltecimiento del terrorismo se enmarca en la Sección 2º del Capítulo VII del Código Penal cuya rúbrica enuncia: “De los delitos de terrorismo”. Sin embargo, como se ha dicho, no se trata de un delito propio de esta modalidad (ATS, Sala 2º, de 14 de junio de 2002, FJ 5), sino de un delito de opinión. Tanto es así, que se impone una pena in genere con independencia de la actividad terrorista -o del autor- que se enaltezca. Sin embargo, por su estrecha vinculación con los delitos de terrorismo (ATS, Sala 2º, de 14 de junio de 2002, FJ 10), el sujeto investigado por enaltecer el terrorismo será instruido por el Juzgado Central de Instrucción y enjuiciado por la Audiencia Nacional. Llegados a este punto, son varios los autores que han debatido acerca de la posible estigmatización del acusado por ser tratados como “auténticos terroristas” cuando en realidad sólo han manifestado una opinión. En nuestro caso, nos centraremos únicamente en el siguiente motivo.
De otro lado,
POR SU CONFRONTACIÓN DE FACTO CON EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.
El enaltecimiento del terrorismo, en cuanto delito de opinión, confronta con el derecho fundamental a la libertad de expresión (art. 20 de la Constitución Española). Derecho que tiene carácter preferente (STC 116/2016, de 20 de junio, FJ 2) en tanto su ejercicio permita la opinión pública libre como garantía del pluralismo político propio del Estado democrático, pero no absoluto. Lo que permite su modulación en casos tasados y justificados para salvaguardar otro tipo de intereses comunes, entre ellos: el orden público y la paz social. Eso sí, sostiene el Tribunal Constitucional que “esa limitación debe ser interpretada de tal modo que el derecho fundamental a la libertad de expresión no quede desnaturalizado” (STC 112/2016, de 20 de junio, FJ 2), ya que no debe suponer un elemento disuasorio en el ejercicio del citado derecho.
Así las cosas, el TEDH ha venido afirmando que, para validar la inferencia en el derecho a la libertad de expresión, es necesario que: (1) la limitación esté “prevista por la Ley” de forma expresa, clara y accesible (en este sentido, STEDH caso Maestri c. Italia, de 17 de febrero de 2004); (2) esté justificada sobre la base de los fines legítimos previstos en el art. 10.2 del CEDH; y (3) sea necesaria y proporcionada. Si analizamos estos requisitos, encontramos que el enaltecimiento del terrorismo: (1) se encuentra recogido en el art. 578.1 del Código Penal; (2) cumple con los fines establecidos en el art. 10.2 del CEDH en tanto en cuanto pretende preservar la paz social y orden público (bien jurídico descrito, entre otras, en la STS 587/2013, de 28 de junio, FJ 1); y (3) el último elemento es el que requeriría de un mayor análisis que podemos dividir en dos puntos:
(a) ¿ES UNA MEDIDA NECESARIA?
A modo de introducción, debemos entender que el alcance del art. 578.1 del Código Penal ha generado numerosos debates debido a la ambigüedad con la que fue redactado. En este sentido, la jurisprudencia -pese a no ser unánime- ha venido matizando algunos aspectos interpretativos, a saber:
(i) El elemento objetivo ha de contener expresiones (o palabras) que enaltezcan los delitos de terrorismo (o a sus autores) de “organizaciones existentes o activas” (AJCI nº3, de 2 de junio de 2008, FJ 2). Y que, además, supongan -al menos- una incitación indirecta a la comisión de actividades terroristas. Incitación indirecta que ha de ser entendida como generar un riesgo cierto, un peligro concreto, a sufrir delitos terroristas. Teniendo en cuenta que debe ponderarse la posibilidad de inferir en un derecho fundamental, valorar la condena de un sujeto por la creación de un peligro abstracto, parecería -cuanto menos- excesiva.
(ii) En cuanto al elemento subjetivo, considero necesario que quede probada la intencionalidad de incitación a la comisión de actividades terroristas (STS 72/2018, de 9 de febrero, FJ único), más allá del conocimiento de los elementos que integran el delito. Para ello deberá atenderse no sólo al contexto personal (STS 224/2010, de 3 de marzo, FJ 3) de quien ha manifestado determinadas opiniones que, al menos en apariencia, enaltecen el terrorismo; sino también el contexto histórico-cultural en el que son vertidas dichas expresiones. Como comentábamos supra, es necesario determinar cuánto de cierto puede haber sido el riesgo creado con la incitación, sobre todo si pretende calificarse como incitación indirecta.
(iii) Las opiniones han debido difundirse o publicarse (STS 481/2014, de 3 de junio, FJ 2), con independencia del alcance final de éstas. Este punto, si bien no aparece específicamente establecido en el art. 578.1 del Código Penal, no es un requisito arbitrario ya que ha venido requiriéndose por normativas supranacionales, a saber: el Convenio núm. 196 del Consejo de Europa para la prevención del terrorismo, de 16 de mayo de 2005; la Decisión Marco de 2008/919/JAI del Consejo, de 28 de noviembre; o, más recientemente, la Directiva 2017 (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2017.
Sobre la base de lo anterior, planteábamos: ¿es necesario el delito de enaltecimiento del terrorismo?
Parte de la doctrina considera innecesaria la tipificación del delito del enaltecimiento por suponer una seria amenaza para la libertad de expresión. Esto es, las manifestaciones de enaltecimiento del terrorismo podrían verse amparadas por este derecho. Estas afirmaciones suponen un interesante punto de partida ya que, per se, no suponen sostener la despenalización de la incitación a la comisión de actividades terroristas.
En nuestro ordenamiento jurídico, desde 1995, contábamos con la tipificación de la apología en el art 18.1 párrafo 2º del Código Penal entendido como una incitación directa a la comisión delictiva; mientras que en el art. 578 del mismo texto legal no se decía nada al respecto, más bien se refería a “la provocación, la conspiración y la proposición” para cometer delitos terroristas.
La evolución jurisprudencial, unida a ciertas matizaciones legales (tanto a nivel nacional, cuya última reforma data de 2015, como supranacional) posteriores, es más proclive a entender el enaltecimiento del terrorismo como un delito de incitación indirecta a la comisión de delitos de terrorismo. Pero ¿qué debe entenderse por incitación indirecta? En este sentido, la Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2017, exige que dichos mensajes que han sido difundidos o publicados generen un riesgo social por la posible perpetración de actos terroristas. Es decir, que esas manifestaciones puedan provocar, al menos indirectamente, la comisión de esta modalidad de delitos.
En España, la jurisprudencia, pese a no haber matizado el concepto de incitación indirecta, ha venido exigiendo que para producir un verdadero peligro debía hacerse referencia a organizaciones existentes o activas (AJCI nº3, de 2 de junio de 2008, FJ 2). Por tanto, si lo analizamos en conjunto con lo planteado supra, entendemos que: para que exista, al menos, una incitación indirecta a la comisión de delitos de terrorismo debe existir un riesgo cierto, entendido en nuestra jurisprudencia como la referencia a organizaciones existentes y que continúen activas.
(b) ¿ES UNA MEDIDA PROPORCIONADA?
Es necesario recordar que la limitación penal del ejercicio del derecho a la libertad de expresión debe ser proporcional. Proporcionalidad que será determinada por el juzgador tras una previa ponderación de los intereses en juego. Esto significa que no existen unos criterios a valorar en abstracto, sino que se trata más bien una delimitación casuística; lo que puede generar inseguridad jurídica por la apariencia de aplicación arbitraria del criterio de ponderación. A modo de ejemplo, podemos recordar la STS 224/2010, de 3 de marzo, donde se revoca la Sentencia condenatoria de la alcaldesa de Hernani (Guipúzcoa) por hacer manifestaciones tales como “¡Os queremos!” a dos presos de ETA; el Tribunal Supremo determinó que era un envío de calor y cercanía ante las torturas recibidas por la policía (STS 224/2010, de 3 de marzo, FJ 5). O, más recientemente, la STS 95/2018, de 26 de junio, donde se absolvió a la twittera Cassandra Vera con el argumento de ser una conducta reprochable social y moralmente, pero no digna de una sanción penal (STS 95/2018, de 26 de junio, FJ 2).
Por ello, se hace necesario evaluar el contexto en el que se producían las expresiones, a fin de evitar la desnaturalización del derecho fundamental a la libertad de expresión. En este sentido, la jurisprudencia ha venido entendiendo como legítima la inferencia en el derecho a la libertad de expresión “la condena por esta norma, cuando siquiera de manera indirecta, las manifestaciones enjuiciadas, supongan una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades” (STS 52/2018, de 31 de enero, FJ 3). En este sentido, insistimos en la importancia de valorar el riesgo que puede llegar a crearse según el momento histórico-cultural en el que son vertidas determinadas afirmaciones, para determinar -de este modo- si, al menos, puede producirse una incitación indirecta a la comisión de delitos terroristas.
En cualquier caso, es importante recordar que el derecho penal ha de ser empleado siempre como ultima ratio. Lo que no implica que la conducta realizada no sea reprobable en otros ámbitos, sino que ha de quedar justificada el empleo de la sanción penal.
En conclusión, y sobre la base de lo hasta ahora expuesto, considero innecesaria la tipificación del delito de enaltecimiento del terrorismo por dos motivos. En primer lugar, porque -en el contexto histórico-cultural en el que nos encontramos- condenar por una incitación indirecta a la comisión de delitos de terrorismo supondría la ilegitima inferencia al derecho a la libertad de expresión. No obstante, la incitación directa a la comisión de tales delitos seguiría quedando penada mediante el art. 18.1 párrafo 2º del Código Penal (donde se reconoce la apología). Por tanto, en caso de mantener ambos preceptos, su interpretación sería reiterativa. Y, en segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, al no producir esa incitación indirecta al terrorismo no quedaría justificada la sanción penal. Lo que no implica que no se trate de conductas social y moralmente reprobables (STS 95/2018, de 26 de junio, FJ 2).
Publicado en En Tela de Juicio por:
Carmen García de la Escosura Vázquez
Doctoranda en Derecho Penal Internacional en la Universidad Carlos III de Madrid.
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