Luces y sombras sobre los whistleblowers en las entidades

En 2009, Ana Garrido presenta información valiosa – pensando que sus denuncias eran a nivel local – sobre la Trama Gürtel. Con ello, proporcionaba mayor información sobre la Trama Gürtel que, posteriormente, sería una de las causas de la moción de Censura de 2018. En 2020, Roberto Macías, tras denunciar facturas falsas del sindicato UGT en 2013, se convierte en el primer condenado por revelación de secretos del proceso que se había iniciado con su propia denuncia por irregularidades. Lo común de ambos acaba en el mismo problema: no hay una regulación estricta en España que pueda servir de escudo protector a aquellos que, alejándose de los canales establecidos, acuden a la denuncia pública por miedo a recibir represalias por parte de sus superiores o compañeros, o por la inminente comisión de delitos que ellos, con su alerta, pueden llegar a evitar. Del mismo modo que sucede en los organismos públicos, vemos la misma tendencia en las entidades privadas, aunque con un plus en el que las empresas han comenzado a implementar mecanismos preventivos y multiplicidad de oportunidades para que, ante el conocimiento de un delito, informen, colaboren, y ayuden a que la entidad pueda “eliminar responsabilidades penales” futuras.

En esa línea, ambos ámbitos celebran la nueva Directiva (a la espera de transponerse en España hasta diciembre de 2021), que deja claro que las denuncias públicas deberán llevarse a cabo en última ratio, y no debe ser la primera elección del whistleblower, pues tal y como se ha seguido en diferentes países, esto puede contribuir a la mala imagen de la entidad u organismo, sin haberse iniciado mediante las vías pertinentes. O lo que es lo mismo: una denuncia pública sobre una entidad privada puede tener consecuencias devastadoras, aunque luego pueda demostrarse – o no – que la denuncia de mala fe no se sostiene.

En esos términos, la Directiva establece que primero deberán realizar la denuncia a través de los canales internos, y posteriormente, si éstos no han sido eficaces, acudir a los órganos judiciales o fuerzas y cuerpos de seguridad. Así mismo, la Directiva recoge la posibilidad de una denuncia pública cuando las dos opciones de canalización no hayan tomado las medidas apropiadas, y cuando existan motivos razonables para pensar que existe un peligro inminente o manifiesto para el interés público.

En el ámbito público la protección a los whistleblowers, así como la creación de canales internos, como materia, se encuentra actualmente descentralizada. Contamos con diferentes regulaciones, poniendo el punto de mira sobre la Agencia Valenciana Antifraude o la Oficina Antifraude de Cataluña, donde se han desarrollado en mayor medida los estatutos para los denunciantes, con la incorporación de canales confidenciales, protección ex ante y ex post de la denuncia (como el asesoramiento legal gratuito, el traslado a otro puesto dentro de la Administración – previa solicitud del denunciante – y la garantía de su confidencialidad). En ambas comunidades, se sigue desarrollando con profundo éxito, en espera de una transposición correcta de la ya llamada “Directiva de los Whistleblower”.

Llegados a este punto, la teoría sobre la canalización interna dentro de las entidades y administración está planteada, pero no llevada del todo a la práctica en algunas comunidades, entendiendo que en la transposición de la Directiva estos problemas quedarán paliados. El problema viene en la práctica cuando nos vamos al terreno de las entidades privadas: ¿se tendrán las mismas garantías en las investigaciones internas que en un proceso público?

Parece que, como mecanismo de prevención de delitos, los canales de denuncia tienen un resultado efectivo. La percepción de vigilancia dentro del entorno, desde el ámbito criminológico, reduce las oportunidades delictivas, y proporciona a los potenciales alertadores de una estrategia a través de la que denunciar las irregularidades – e incluso inmoralidades – bajo la idea de que su información será confidencial. El asunto, y quizás buena parte del problema, radica en qué garantías reales existen sobre esa confidencialidad, y qué tipo de garantías tiene la/ o las personas investigadas como resultado de esa alerta.

Desde su incorporación, se oyen campanas de que, a efectos prácticos, la información resultado de esa alerta es valiosa para evitar futuras responsabilidades penales. De ahí que podamos hablar de una política criminal basada en una colaboración público-privada para la erradicación de la criminalidad económica. La entidad privada recaba toda la información gracias a la alerta del whistleblower, y posteriormente, le da al Estado todo lo necesario para la investigación posterior. Con ello, no hay una intervención pública desde un inicio en la entidad, y se le da “libertad” a la empresa para una cooperación con la Administración, delegando en ella esa fase de investigación inicial.

En esa fase de investigación, los empleados se ven desprovistos de las mismas garantías que si se les dota en el derecho público. Al manejar datos privados, entramos en un conflicto: i) vulneración del derecho a la intimidad del trabajador; y ii) la responsabilidad de los directivos en llevar a cabo investigaciones dentro de la legalidad. Y es que, para parte de los que no están de acuerdo del todo en estas investigaciones internas, esta colaboración público-privada se realiza porque de este modo, se puede llegar a mayores informaciones sin la necesidad de una intervención del Estado donde puedan verse vulnerados los derechos fundamentales de los empleados. Para PRIETO GONZÁLEZ, esto se resume en que: “las garantías procesales del sistema de justicia penal no les son aplicables, puesto que tales garantías responden a la finalidad de limitar el ejercicio del ius puniendi del Estado”. De esa forma, no podemos olvidar como también en el caso de los whistleblower, podemos hablar de una confidencialidad que no puede asegurarse, y de cómo la protección solicitada, en muchos casos, llega cuando las represalias ya han sido recibidas.

Concluyendo estas breves líneas, no debe ser incompatible la protección al whistleblower con la protección de los derechos de los afectados por estas denuncias. En esa balanza, debemos primar siempre por el valor probatorio de los whistleblowers, exigiendo que la denuncia sea voluntaria, con información real y original, proporcionada a través de los canales oficiales que la entidad o Administración tengan previstos bajo la organización de grupos especializados y, preferiblemente, imparciales respecto a sus superiores. Pero, así mismo, también debemos perseguir el cumplimiento de la presunción de inocencia sobre los investigados, aunque no nos encontremos en un debido proceso. Sin embargo, todas estas líneas son la teoría, nuevamente. En la práctica, los alertadores siguen en un sinfín de represalias y temores porque, soplar el silbato de una forma u otra, en la entidad privada o en un organismo público; a través de los órganos internos o externos, siguen siendo perseguidos para evitar que toda la información recopilada salga del círculo delictivo.

Materiales empleados:

PRIETO GONZÁLEZ, H.M. (2018) La cooperación público-privada en la prevención, detección y persecución de los delitos empresariales: las investigaciones internas. En Persuadir y razonar. Estudios jurídicos en homenaje a José Manuel Maza Martín. Tomo II. Aranzadi Thomson Reuters

Cristina Fernández González

Criminóloga por la Universidad de Salamanca y Valladolid. Magíster en Estrategias Anticorrupción y Políticas de Integridad. Actualmente, Doctoranda e investigadora en el Centro de Investigación para la Gobernanza Global, con diversas publicaciones sobre corrupción, compliance y prevención de riesgos en materia criminológica.

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