El 20 de abril de 2020 se publicó la cuarta sentencia favorable, en primera instancia, para los usuarios de los préstamos hipotecarios que incluían entre sus cláusulas el IRPH, después de que el TJUE declarara la nulidad de éstas.
Después de la declaración de Nulidad de la cláusula suelo se planteaba si esta cláusula que determina un tipo de interés aplicable a tu hipoteca, era también abusiva, por la falta de transparencia y de conocimiento por parte del consumidor del tipo de interés, que entrañaba, y la evolución de la misma. Debemos de recordar que el 90% de las hipotecas tienen como referencia el EURIBOR, mientras que solo el 10% hace referencia al IRPH.
¿Qué es el IRPH?
El IRPH corresponde a las siglas de Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios. Se constituyó en la Orden 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (actualmente derogada) habilitando al Banco de España para definir un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable.
En cumplimiento de dicha habilitación, la Circular 5/1994 del Banco de España del 22 de julio, estableció como oficiales los siguientes índices:
- Tipo medio de préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos (IRPH – BANCOS)
- Concedidos por las cajas de ahorro (IRPH – CAJAS)
- Concedidos por el conjunto de las entidades de crédito (IRPH – ENTIDADES)
- Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro
- Tipo de rendimiento interno en el mercado segundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años
- Tipo interbancario a 1 año (Mibor)
El anexo VIII de la Circular 5/94, de 22 de julio define el IRPH como: “… la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para la adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiere el índice por los bancos, las cajas de ahorro y las sociedades de crédito hipotecario.”
Más tarde, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización establece un régimen de transición para la desaparición de índices o tipos de interés de referencia (Cajas y Bancos) que se produjo el 1 noviembre de 2013.
La gestión del adiós al IRPH
La desaparición de estos índices conlleva a que el Banco de España deje de publicar en su sede electrónica los mencionados índices y las referencias al tipo de interés IRPH – CAJAS y BANCOS que serían sustituidas, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato de préstamo o crédito hipotecario.
En principio el tipo del interés de referencia sustitutivo estaba determinado en el contrato de préstamo hipotecario, por lo que, solo había que aplicar el tipo concreto “pactado” en su día en el contrato hipotecario.
La STS Sala Primera, de 14 de diciembre de 2017 resuelve en casación un caso que se había conocido en primera instancia por el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Vitoria y en segunda instancia la AP de Álava, sección Primera, en un supuesto de una particular frente a la entidad financiera KUTXABANK S.A.
En este contrato se pactó que el tipo de interés remuneratorio del préstamo sería el resultante de añadir un margen del 0.50% al índice oficial del IRPH ENTIDADES. El tenor literal recogía lo siguiente:
“El tipo de interés será el resultante de adicionar al MARGEN (de 0.5%) al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito definido por la Circular 5/94 del Banco de España de 22-7-94, que se publica en el BOE de 3-8-94”
La cláusula también establecía que el tipo de interés sustitutivo era el IRPJ CAJAS más un margen del 0.5%. El contrato de préstamo hipotecario no incluía ninguna información más al respecto.
La sentencia en primera instancia la consideró NULA por abusiva por no haber explicado la fórmula de cálculo del índice a los consumidores y, por no haber explicado el comportamiento del IRPH en los últimos años en comparación con el de otros índices oficiales, y, en especial por no haber ofrecido al cliente otros índices como el EURIBOR que, a juicio del juzgador, serían más favorables.
La Audiencia Provincial, confirmó la sentencia desestimando el recurso de apelación, y KUTXABANK recurre en casación ante el TS.
Por una parte, la entidad alega no estar de acuerdo con que el IRPH sea clasificado como Condición General de la Contratación ya que el tipo de interés, junto con el importe del capital prestado y el plazo de amortización constituyen los elementos esenciales del contrato de préstamos y por ello siempre son negociados entre la entidad y los clientes dando lugar a operaciones distintas en cada caso concreto.
Y, por otra parte, cuestiona el control de transparencia que ha tenido el IRPH en los contratos de préstamo, alegando que se ha cumplido con lo establecido en la normativa.
Sobre el primer punto no hay debate jurídico. Además la Directiva 93/13, en su artículo 3.2 incide en que la cláusula que no se haya negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, se trata de Condición General.
Pero sobre el segundo punto, la cuestión parece no estar tan clara, ya que sobre el mismo hay un voto particular que formula D. Francisco Javier Orduña y al que se adhiere D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
Al respecto del control de transparencia, parece haber dos hilos de aclaración. El primero en cuanto a lo que es el IRPH y su referencia. El segundo, en cuanto a la explicación y aclaración que debe contener el contrato de préstamo hipotecario con respecto al IRPH.
En primer lugar, y en lo referente al control de transparencia, el TS señala que: “la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil. (…) En consecuencia el índice como tal no puede ser objeto de control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.”
Esto quiere decir que este índice es remitido a índices oficiales regulado mediante disposiciones legales y es a la Administración a quien le corresponde controlar que estos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera de los tribunales civiles.
En segundo lugar, determina que gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. De esta forma, la cláusula supera el control de inclusión en el contrato de préstamo.
En las sentencias de primera y segunda instancia recurridas, se hace alusión al control de transparencia y obligaban al prestamista a: 1. Explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, como había evolucionado y como podría evolucionar en el futuro. 2º poner en relación el tipo de referencia elegido con otros tipos legalmente previstos y 3º ofrecer al prestatario la posibilidad de elección entre los diversos tipos existentes en el mercado – y según el TS en 669/2017 estos requisitos no eran exigibles
Sin embargo, hay una contradicción, puesto que señala que “a las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato”
Sobre esta línea sigue el voto particular de Orduña Moreno, y es que, al realizar el control de transparencia del IRPH, determina que no se ajusta a los criterios jurisprudenciales que el TJUE ha establecido al considerar que la utilización de este índice de referencia oficial sea suficiente, por sí solo, para superar el control de transparencia, sin que puedan exigirse ninguna otra información al respecto.
Orduña se planteaba hasta donde llega el sentido del “deber de transparencia” que contempla la Directiva 93/13/CEE: si solo debe establecer una mera referencia a este índice oficial en la clausula predispuesta, o bien, de forma extensiva, establecer el alcance y funcionamiento concreto del mecanismo de este índice de referencia, en este caso el consumidor estaría en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas de dicho índice sobre las obligaciones financieras que asume y , a su vez, esté en condiciones de valorar correctamente otras posibles ofertas de contratación.
Entiende Orduña que el deber de transparencia debe ir en esta segunda dirección y ser resuelto desde una valoración extensiva de los deberes de información que incumben al profesional y que van más allá de la mera referencia de este índice oficial. En nuestra opinión, esta línea es la más acertada y la más protectora hacia el consumidor.
Cuestión prejudicial ante el TJUE
Ante las dudas suscitadas por la interpretación de la Directiva 93/13/CEE que hace el TS en la citada sentencia, por Auto del Juzgado de Primera instancia nº 38 de Barcelona, de 16 de febrero de 2018, se planteó cuestión prejudicial ante el TJUE. Y, finalmente la STJUE de fecha 3 de marzo de 2020 determinaba:
- Las cláusulas abusivas de los contratos celebrados con consumidores debe interpretarse dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE, aun cuando se estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales
- Los Tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, de acuerdo a la Directiva 93/13.
- Dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino que también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.
- En el caso de nulidad de la cláusula, el juez nacional puede sustituir el interés por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales.
Como ya adelantábamos al principio de este artículo, son cuatro las sentencias en primera instancia las que han declarado nula esta cláusula por abusiva en cuanto a la falta de transparencia. Sin embargo, al Juzgado de Barcelona nº 38, que planteó la cuestión prejudicial al TJUE, mediante Providencia de fecha 11 de mayo de 2020, ha declarado: “la información ofrecida no es suficiente para resolver el asunto, y se siguen suscitando dudas en cuanto a la interpretación del alcance del control de transparencia y de las consecuencias aplicables de resultar insuficiente la información facilitada al consumidor….” Habrá que esperar una nueva aclaración por parte del TJUE.
Y, además, no hay una respuesta rotunda sobre si se aplicará el interés sustitutivo incluido en el contrato, o bien, otro índice como el Euribor. El TJUE deja libertad al juez nacional para sustituir el interés aplicable al contrato, que recordemos si el préstamo se queda sin interés se desnaturaliza, ya que en nuestro ordenamiento jurídico la naturaleza de los préstamos hipotecarios es onerosa. Para lo cual, también habrá que esperar aclaración.
No obstante, hay que advertir que, no hay respuesta unánime en cuanto a la declaración de nulidad ya que a pesar de que el 3 de marzo el TJUE se pronunciara sobre esta cláusula y su falta de transparencia, la Audiencia Provincial de Granada, de fecha 14 de mayo de 2020 o la de Alicante, de fecha 30 de abril, siguen el criterio del TS y no reconocen la nulidad del IRPH. Mientras que la Audiencia Provincial de Tarragona si la reconoce como nula. Y por su parte, el Juzgado de Barcelona nº 38, que planteó la cuestión prejudicial al TJUE, mediante Providencia de fecha 11 de mayo de 2020, ha declarado: “la información ofrecida no es suficiente para resolver el asunto, y se siguen suscitando dudas en cuanto a la interpretación del alcance del control de transparencia y de las consecuencias aplicables de resultar insuficiente la información facilitada al consumidor…» .
Entendemos que los pronunciamientos han seguido diferentes criterios en base al control de transparencia de la cláusula. Esta es la clave, el control de transparencia, y que recordemos, según Orduña (voto particular del TS), los deberes de información deben resolverse desde una valoración extensiva que incumben al profesional.
Habrá que esperar una nueva aclaración por parte del TJUE para conocer si la mera referencia es suficiente para el consumidor o debe establecer el alcance concreto y funcionamiento de este mecanismo de referencia.
En cualquier caso, se requiere un estudio previo y profesional sobre cada tipo de contrato de préstamo hipotecario, valorando las circunstancias de cada usuario y estudiando lo que es más favorable en su caso. Para más información al respecto y para consulta de alguna duda concreta quedamos vuestra disposición.
Raquel Rodríguez García
Abogada del Ilustre Colegio de Abogados de Cádiz.
Graduada en Derecho en la Universidad de Sevilla y Máster en Abogacía en la Universidad de Cádiz. Colaboradora externa en Despachos Profesionales. Voluntaria en Asociaciones sin ánimo de lucro. Especializada en Derecho Civil.
En Tela de Juicio 